江西禁止以“老板”“老大”等称呼领导干部

换言之，中国学者偏向于追求宏观研究，日本学者则擅长微观分析。

一般而言，这种关联性应限定为行政行为作出时以民事关系为基础并对相关民事法律关系作出一定程度的审查认定（并不限于实质审查）。[4]坚持行政诉讼合法性审查的形式下，活跃着追求行政争议实质解决的探索与尝试。

因此，法院在审查被诉行政行为时，对这些民事法律关系附带作出必要的审查、确定，在职权和能力方面均不存在障碍，甚至更有优势，有利于化解争议时通盘考虑、总体解决，实现诉讼经济。笔者认为，基于行政诉讼的特性，以下领域可以适用变更判决：一是被诉行为系羁束行政行为或裁量收缩至零的裁量行为。如房屋登记行政争议中，物权变动原因行为的有效性、第三人是否构成善意取得等民事法律关系，对于行政争议的彻底解决具有决定性作用。纠纷解决的一次性和迅速性，则要求司法审查尽可能高效地一次性解决当事人之间法律关系不明确而导致的纠纷，防止反复争讼不休，实现诉讼经济。如此一来，可以避免司法权介入行政关系的问题，有效消解了纠纷解决与权力监督之间的张力。

[25]借鉴民事诉讼法上的争点效和争点排除理论，基本判决理由应同时具备以下条件：（一）为论证行政行为合法性的决定性因素。如此，既可以及时终结诉讼实现诉讼经济，又可以使当事人间的法律关系得以确定实现纠纷的彻底化解。心灵、宗教与宪法，载《华东政法大学学报》2012年第2期。

这种纳新不吐故、新旧宪法原则混杂、延迟决断的八二宪法体系自然容易遭到各方势力的不满与指责，左派觉得太右且越来越右，右派觉得太左且对左的回潮保持着高度的戒备状态。而宪政之所以可以构成一种被广泛选择的统治技艺，就是因为它从理性的前提出发，将政治建构为有限的功能性领域，而赋予社会以自我运行、自我秩序生成和风险管理的权利与能力，在国家与社会之间通过法律纽带进行连接。说到历史叙事，其实八二宪法是高度重视历史叙事的，这主要体现在它的序言中。田：是的，历史学家唐德刚先生曾提出中国现代转型的历史三峡论，目前离其终期还有三十年。

不过，1946年的政协宪政努力最终被枪杆子里出政权的力量逻辑所打破。我觉得人大系统有些委屈，其长期承受橡皮图章的诟病可能并非自身意愿所致，而是机构能力不足的表现，比如审议过程代表团之间不能串联，代表非专职化，代表中行政官员比例过高，代表人数太多，会期太短，等等。

高：所以，围绕人大制度展开的选举法的修改、人大议事规则的完善、人大会议的辩论性和公开性的增强、代表专职化、立法审查程序之程序化以及包括你所说的行政审判白皮书制度创新中的人大专题质询会等等制度机制的完善，都是政治宪政主义的制度性表现，都应该认真研究，妥善实行。田：所以，在宪政转型的矛盾多发期，体制的制度化供给能力很重要，如果不能成功地将新的、日益规模化和结构化增长的政治社会冲突纳入新的制度轨道，而一味地透支旧体制的管制模式与力量存量，就可能逐渐逼近统治能力的极限值，诱发社会失控和政治危机。田：所以，中国欲建成宪政国家，每一个党员似乎都应该肩负起共和主义式的公民责任，成为宪法标准下的先进性公民，通过其理性而负责任的政治行为推动党内治理结构的民主化，建设优质的党内民主架构，使得党内民主成为人民民主的范本。显然，土地市场化、市场经济、法治、人权、私有财产保护，这些宪法新原则确实构成了八二宪法对改革成果的直接肯定。

说到这里我还是感到有些历史的遗憾。[ii] 关于宪制发生学的三条线索，先是以讲座形式在国内若干大学的法学院发布，后整理成文发表，具体参见高全喜：战争、革命与宪法，载《华东政法大学学报》2011年第1期。我们今天遇到的问题是，中国将长期处于社会主义初级阶段，更关键的是，还将长期处于资本主义主导的世界历史秩序之中，因此宪政问题便现实化为八二宪法的内在使命并非仅仅是一种短暂的过渡性安排。高：对改革内涵的判断要借助对八二宪法结构性走向的判断来进行。

因此，对于过渡期间国家权力与个人权利到底如何进行妥当的制度化安排，马克思主义无意于也没有进行十分成熟的理论思考，它的终点和重心不在国家，因此国家理论只是其政治经济学理论与历史理论的附庸。[iv] 参见姚中秋：《现代中国的立国之道》（第一卷·以张君劢为中心），法律出版社2010年版，第五章。

而社会主义本身是在批判资本主义的基础上取得其科学性与历史性地位的，社会主义革命在历史实践中产生了超越资本主义法权的权力组织形式（先进政党）和社会目标（生产社会化和共同富裕），但世界历史在整体上又处于资本主义的权力支配和文化控制之下，所以社会主义宪法就必须一方面借用资产阶级法权的宪法形式，另一方面又需要将新的权力组织形式与社会目标安插进宪法文本之中，后者不便于在政体条款中予以直接的制度性落实，只能另辟新章，归入宪法序言与总纲之中。我记得青年宪法学者翟小波曾在《论我国宪法的实施制度》[vi]一书中将改革作为中国宪法的根本法对待，这是很重要的理论洞见，但也未能较为成熟地解释其规范性的内涵。

我们对有限政府常常有着误解，以为那就是无能弱小的政府，实际上这是政府能力的一种集约化使用机制，即将有限的统治资源运用于最为核心的国家职能领域，有所为有所不为，才能获得最大的统治效用。我们守护的不是孤立的理想条款，而是作为民族整体政治生命的宪法。田：重要的不是将党看作一种异己的力量，而是将之作为中国公民在符合一定条件（如党员标准）的基础上能够进入的一个政治体系，是中国人民政治成熟过程中的一种政治组织方式，这个体系的治理规则也在因应时代需求和国家治理原则的变化而发生重要的制度性变迁。此项制度创新的政治智慧就在于一方面诉诸法治理性，另一方面高度尊重人大的宪法权威，相当于民主与法治联手质询行政权，这样的机构间法治互动如果运筹得当、可持续展开，其法治效果将十分显著。比如八二宪法，许多人，包括当时的制宪者在内，都认为或努力使之成为对五四宪法的一种回归。高：理虽如此，它就是不动，也确实让人干着急。

说到社会主义宪法为何这样写，我觉得存在一个权力事实与文本结构的张力问题。社会自治而不是社会管制应该成为当下社会建设的核心指导思想。

四、立法审查还是司法审查？田：对于这种频繁的政府侵权的非法治现象，不少法学家将原因归结于司法不独立或缺乏违宪审查机制，所以随着伴随改革的老一代法学家逐渐故去或退居幕后，新生代法学家对于司法改革和违宪审查的研究与鼓吹热情空前高涨。高：是的，这一段宪政故事离今天很近，也是这几年催生政治宪法学与政治宪政主义讨论的基本问题背景。

但我认为，这种回归论有简单化的倾向，既没有洞察到八二宪法在精神原则上还可进一步追溯到1949年共同纲领或1912年的临时约法，更无法有效解释改革时代的四个修正案中所呈现的新宪法精神，在我看来，四个修正案所回归的并非五四宪法，而是更远距离的临时约法和更宽历史脉络中的共和主脉。公民申请审查的是行政法规，而审查机构归属全国人大，其不作为的表现恰恰进一步坐实了橡皮图章的诟病。

否则，有可能出现底层改革轰轰烈烈，效果大彰，而八二宪法的宏观结构裹足不前，甚至出现结构性逆转，造成宪政之社会基础与经验模式向上扩展的巨大障碍，引起更加激烈的社会与政治冲突。自《立法法》明确规定这一程序以来，法学界相继提出了针对《收容遣送条例》、《劳动教养条例》、《城市房屋拆迁管理》条例和《宗教事务条例》等多部行政法规的公民审查请求，基本都石沉大海。而全权式的专制政体则非常粗放地运用有限的统治资源，属于一种自我耗竭式的体制结构，不仅严重耗竭着物质性资源，也严重耗竭着合法性资源。每一个党员如能模范地以现代公民标准在党内合法合规地开展公共政治生活，则八二宪法之成熟演化亦十分值得期待。

资本主义宪法是启蒙时代宪法科学的制度结晶，结构清晰，逻辑严密，自成一体。当然，我所谓政治宪政主义中的政治主要是一种成熟的代议制，这是现代政体的基本制度要素，中国宪政之成熟也不可或缺。

我记得几年前端洪提出过双重代表制的问题，用这个概念来描述中国的主权结构，但似乎也没有做出很成熟的解释理论出来。但是，我对这种立法审查程序确实不敢恭维。

论宪法中的公民权利清单，八二宪法不比任何一国宪法差，可为何现实中政府权力肆无忌惮地侵犯公民权利却很少承担责任呢？这显然不是法治。不少宪法学者认为宪法序言仅具有政治宣示意义，没有规范效力，这是法学规范主义扩展到宪法解释上产生的一种学理性偏见。

从改革的经验性层面来看，人民民主的发展势头更加猛烈，制度的创新性更加突出。关于建构中国宪制发生学的初步尝试，参见高全喜：《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》，广西师范大学出版社2011年版。宪政理论，无论是自由主义版本的，还是共和主义版本的，如果没有一种保守改良主义的历史观作为观念性基础，就可能导致忽左忽右的历史震荡，这是我们不愿意看到的。我想，如果能够在上述机构能力方面予以逐步的针对性制度改革，那么强化人大制度或许可以落到实处。

我忽然觉得中国宪政转型有点像曾经的国企改革。高：你在这里提到了现代宪政的核心原则，即有限政府。

八二宪法序言长达1800多字，对中国文明和近现代史采取了革命史观的叙事模式，并在其中插入了具有规范效力的四项基本原则，构成中国宪法文本中独特的合法性论证模式和政治宪法结构。依法维权遭遇以力维稳，群体性事件与不断强化的警察维稳体制形成恶性互动，不断冲击着中国的基本社会秩序。

因此，我对待八二宪法的态度是比较审慎的乐观，在整体评价上还是倾向于大体肯定的。不过，旧政协的历史经验确实值得重视。